濟寧商標小課堂—論商標侵權懲罰性賠償制度

一《商標法》中懲罰性賠償制度的引入與修改

        （一）2013年《商標法》修改，引入懲罰性賠償制度

         2013年在修訂《商標法》時，增加了“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額”的內容。在《商標法》中引入懲罰性賠償制度有其合理性。

   首先，由于權利人因侵權受到實際的損失和侵權人因侵權獲得的利益難以確定，按照補償性賠償制度往往會出現賠償難以彌補權利人損失的情況，引入懲罰性賠償制度能夠更好地實現賠償制度的補償功能。在商標侵權賠償案件中，法院適用的賠償類型多為法定賠償。這是因為由侵權導致的實際損失或獲利在司法實踐中難以確定。實際損失或獲利是通過商標所標識產品的銷售量的減少或增加與該商品的單位利潤的乘積來計算，但是導致商品銷售量變化的因素眾多，難以判斷由侵權導致的銷售量，因而多以法定賠償額來確定。但是法定賠償的數額難以彌補侵權人損失，而懲罰性賠償則能有效改善這一狀況。

其次，由于商標的無形性特征，侵權易發，需要引入懲罰性賠償制度。商標的價值是通過識別功能和積累商譽來體現的，商標價值的發揮是無形的，而商標又是極易復制的，且復制是低成本的，而侵權的獲利是遠高于侵權成本的，侵權行為被商標權人發現的可能性也較小。低風險且高收益，這就容易造成眾多商標侵權行為的發生。而引入懲罰性賠償制度，可以有效地減少商標領域的侵權案件。懲罰性賠償制度使得侵權人需承擔支付巨額賠償的風險，提高了侵權人的侵權成本，對潛在侵權人起到警示和預防違法的作用。在當前商標領域侵權現象頻發的背景下，尤為需要懲罰性賠償這一制度來保護商標權人的合法利益。

最后，引入懲罰性賠償制度是出于加強商標保護的立法目的。近年來，知識產權作為促進創新、提高國家競爭力的核心要素受到國家的重視。商標作為知識產權的一部分，其司法保護力度有待加強。而懲罰性賠償制度的引入，則回應了這一期待�！渡虡朔ā芬�入懲罰性賠償制度，加大對惡意侵犯商標權的違法行為的打擊力度，有利于更好地保護商標專用權。

（二）2019年《商標法》修改，提高懲罰性賠償的倍數上限

2019年《商標法》修改時，將第六十三條中懲罰性賠償數額的倍數由“一倍以上三倍以下”改為“一倍以上五倍以下”。經過幾年的實踐，2019年的這一修改不僅肯定了2013年修法中對懲罰性賠償制度的引入，而且進一步提高了懲罰性賠償數額的可罰上限。盡管在2013年至2019年間少有適用此款規定的案件，但是修法時仍進一步加大了懲罰的力度，強調了懲罰性賠償的重要性，彰顯了我國加大知識產權保護的立法方向。

二商標侵權懲罰性賠償的構成要件

根據我國《商標法》第六十三條第一款規定，適用懲罰性賠償須滿足三個構成要件。一是侵權人主觀方面的惡意；二是侵權行為在客觀方面的情節嚴重；三是侵權行為給商標權人造成實際損失。

（一）惡意侵犯

1.惡意與故意的區別

   首先，內涵不同。從字面上看，二者的區別在于，一為“惡”，一為“故”。“惡”指不好、極壞的，“故”則指有心、存心。“惡意”指不良的居心、壞的用意，“故意”指有意識地。而居心、用意與有意識地是相同含義，也就是說，惡意與故意的區別在于惡意多了兩個程度詞⸺不良的、壞的。但是語言學層面上對故意的定義與法律層面上對故意的定義是不同的，法律層面上對故意的定義天然地增加了一層不良用意的內涵。借鑒語言學上對這兩個詞的關系的界定，將此邏輯應用到法律文本的解釋中，惡意就是對故意的程度加深。再從法律層面看，《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（下稱《解釋》）第一條第二款規定：“本解釋所稱故意，包括商標法第六十三條第一款和反不正當競爭法第十七條第三款規定的惡意。”故意包含惡意，惡意是故意中更為惡劣的一部分。故意分直接故意與間接故意。直接故意指行為人明知會造成嚴重后果并且積極追求此結果的發生；而間接故意指行為人明知可能造成的后果仍然放任其發生。直接故意的主觀惡性明顯要大于間接故意，侵權人主觀上為間接故意的不應算作惡意侵權，惡意必須是直接故意。其次，適用范圍不同。在《商標法》中，故意并非侵權行為認定的必需要件。但是在賠償責任的認定方面，故意則為所有侵權行為都要具備的要件。因為故意包括惡意，所以這樣表述。更進一步地講，故意要件適用于補償性質的賠償，惡意要件適用于懲罰性質的賠償。

2.較難認定惡意的原因

首先，惡意與故意的區別僅在于程度的不同，而程度的把握是很模糊的。單純只有一個故意標準時，賠償的承擔很好確定，因為其只需要與過失相區別。故意與過失之間有質的區別，因此在認定時較為容易。而故意與惡意之間無質的區別，《解釋》也將二者關系歸為包含與被包含的關系，其本質上就是一類，也沒有量化的區分指標，其僅有程度上的細微差異，因此在認定時較為困難。

其次，主觀態度是內化的，要通過外化的行為來表現，然而對于何種情形下可以認定惡意，沒有明確的標準�！督忉尅返谌龡l雖然給出了認定故意時可以參考的因素以及具體情形，但是仍然沒有對惡意認定的具體標準。也就是說，對惡意的認定仍然只能以故意的認定標準作參考。而這就意味著要回到惡意與故意的程度區別標準，對惡意的認定依然是處于一種模糊的狀態。

（二）情節嚴重

“情節嚴重”這個詞被廣泛使用在刑事領域中，在民事領域中較少被使用。產生這樣差異的原因在于，民法與刑法立法宗旨與規范對象不同�！睹穹ǖ洹肥�“為了保護民事主體的合法權益”，《刑法》則是“為了懲罰犯罪”；民法調整平等主體之間的人身權利和財產權利，刑法則主要規范嚴重危害法律關系的各種行為；民法的基本理念是平等，而刑法則帶著一種懲罰的色彩，情節嚴重是懲罰的前提。因此，在民法中“情節嚴重”罕見。對于民事賠償責任的認定而言，“情節嚴重”這一標準是很陌生的。因此，在適用懲罰性賠償時，對“情節嚴重”的認定也是一大難點。

但是，和惡意的認定相比，對情節嚴重的認定要容易一些，因為《刑法》中關于商標侵權的三種罪名以及《解釋》的相關規定都可以為認定情節嚴重提供一定程度的參考。

《刑法》第二百一十三條、第二百一十四條和第二百一十五條分別規定了三種涉及商標領域的罪名。這三項罪名都將情節嚴重作為客觀方面的一個構成要件。因此，在對情節嚴重進行認定時，可以參考《刑法》中關于“情節嚴重”的認定標準。但是從“情節嚴重”在《刑法》中出現188次這一現象來看，《刑法》中的“情節嚴重”標準并不具有針對性，在不同罪名中對情節嚴重的認定很大程度上還是靠法官的自由裁量。此外，由于《刑法》中“情節嚴重”這一構成要件的普遍性，《刑法》相關的司法解釋中也沒有對情節嚴重的認定給出標準，因此，《刑法》中三種關于商標侵權的罪名對情節嚴重的認定對《商標法》中認定情節嚴重的幫助作用不大。

《解釋》第四條給出了對于侵害知識產權情節嚴重認定的考慮因素及具體情形，為情節嚴重的認定提供了可以統一適用的標準，減少了法官的隨意裁判。應當關注到，在《解釋》的此條款中，過錯并沒有作為情節嚴重的考慮因素被包括在內。從《商標法》第六十三條的表述來看，我們應當將惡意與情節嚴重視為并列關系，分別作為適用懲罰性賠償的獨立構成要件，分別認定。

三完善我國《商標法》懲罰性賠償制度的建議

（一）細化惡意認定標準

首先，侵權人多次的侵權行為可以作為惡意認定的參考因素。侵權人因侵權被行政處罰或者被法院裁判承擔責任就表明侵權人主觀上是明知行為構成侵權且沒有吸取教訓、漠視法律法規、漠視商標權人的權利，已經不是簡單的明知侵權的程度，明顯超出故意，應被認定為惡意。被行政處罰或被法院裁判承擔責任后再次侵權，說明第一次的處罰或判決并沒有對其起到警示與教育作用。侵權人仍然選擇挑戰法律的權威與底線，對他人依法享有的權利及受到的保護不以為意，知錯不改，足以構成惡意，應當通過適用懲罰性賠償，使其付出較大代價，以體現法律威懾力，避免因侵權成本低而致使惡意侵權不斷。

《解釋》第三條規定，經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為的可以初步認定為故意，但不宜進一步認定為惡意。商標權人的警告可以證明侵權人明知商標權的存在仍繼續實施侵權行為，主觀上是直接故意。但是商標權人的警告與行政處罰和法院裁判的效力和作用是有很大差異的。被權利人警告的侵權人主觀上可能不認為自己的行為屬于侵權，反而認為該商標權應被宣告無效，因為客觀上確實有商標權無效和權利人濫用商標專用權的可能性�；�于民法公平的基本原則，不應將此情況劃入惡意范疇。此外，商標侵權的懲罰性賠償作為民法領域的一種懲戒手段要慎重對待、嚴格限制適用，避免懲罰性賠償適用的泛濫。否則，不僅難以發揮懲罰性賠償制度的作用，還可能造成不良的社會影響。

侵權人以侵害商標權為業的應納入惡意范疇。以侵害商標權為業說明侵權人主觀上明知侵權，還長期多次反復地實施侵權行為，而且大多數侵權行為并不僅以一種商標為侵權客體，而是大批量地侵害商標權。一般的故意侵權可能是通過使用相同或近似商標來使自己的商品銷售量增加進而獲利，往往只涉及一種商標標志。但是以侵害商標權為業的侵權人針對不限于涉案商標的標志進行重復侵權，而且往往是以利益最大化作為標準，有選擇性地進行侵權，目的性、設計性很強，主觀過錯程度深。

其次，商標的知名度和市場影響力可以作為惡意認定的參考因素。當商標知名度很高，有極大市場影響力時，應當推定侵權人主觀上有攀附知名商標的惡意。擁有很大知名度和市場影響力的商標，往往彰顯著良好的信譽與質量，該知名商標標識的商品或服務也有極大的市場銷量。對知名商標實施侵權獲利多。侵權人為了盡可能多地獲利，攀附知名商標，使消費者誤認，程度超出故意。

此外，在司法實踐中，認定構成惡意的情形主要還包括：侵權人在訴訟期間的行為，如侵權人在訴訟期間仍未停止侵權行為、妨礙舉證等；侵權人與權利人的關系，如同業競爭關系、代理關系、合作關系等；侵權人申請與權利人相同或相似的商標被駁回，繼續申請或繼續使用的；侵權人對商標的使用方式，如大量突出使用與他人具有較高顯著性與知名度相近似的商標、采用易使人混淆的宣傳手段、申請近似的域名等。

（二）完善情節嚴重認定標準

《解釋》第四條中將“侵權獲利或者權利人受損巨大”作為情節嚴重的認定情形之一，但是對于“巨大”的數額并沒有明確的確定，還是需要靠法官自由裁量，或者參考《刑法》銷售假冒注冊商標的商品罪中關于“違法所得數額巨大”的標準。

商譽受損與商標淡化也應作為情節嚴重的認定標準。除了量化的數額標準，權利人的無形損失也應當在受損的考慮范圍之內。因為比起有形財產的損失，無形財產的損失影響更為深遠。商譽的積累耗時長、耗力多，若因侵權人提供劣質商品使得消費者降低對商標的信任，導致商標的市場影響力下降，商標權人很難將其逆轉恢復到原始狀態。商標淡化使得權利人建立的商標與商品之間的聯系被沖淡，更嚴重的可能導致商標成為通用名稱，進而被撤銷。因此，商譽受損與商標淡化也應作為情節嚴重的認定標準。商譽受損可以根據侵權人銷售的產品被市場監督管理部門認定質量不合格或因此受到行政處罰的具體情形來認定。

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