濟寧商標撤三案件中使用證據的認定規則

一、商標撤三案件使用證據概述

       商標撤三制度賦予社會公眾對于注冊滿三年商標的監督和撤銷權利，但本質上仍然是通過清理市場上閑置不用的商標來鼓勵和督促商標注冊人對其注冊商標進行積極和規范使用，從而維護商標信譽。將長期不使用的注冊商標進行清理，對于激活市場活力，確保商標資源有效利用具有重要作用�？梢�，撤銷只是手段并非目的。因此，對于撤銷一個合法獲得注冊的商標要采取謹慎態度，不應對證據的形式與使用方式提出過于嚴苛的要求，只要商標權人進行了公開、真實、合法的連續性使用，就應當給予適度的容忍，維護尚有生命力的商標存繼。對此，法院也已經形成共識。

       二、證據真實性認定

       （一）針對復印件的認定在商標撤三申請、撤三復審階段，為提高行政案件審查效率，并不強制要求商標注冊人提供證據原件。因此，一些商標權利人心存僥幸，希望通過偽造證據原件、復印件等作假的方式獲得商標的維持注冊。在商標撤三申請階段，因無質證環節，故證據認定以審查員單向審查為準。在商標撤三復審階段，因質證為書面質證，故需要撤銷申請人練就火眼金睛，對商標注冊人提交的證據進行全面、仔細地甄別。在行政訴訟階段，如商標注冊人無法提供原件、原物以供核實，對方當事人又不予認可的情況下，法院一般對相關證據的真實性不予采信。

      （二）針對發票的認定發票為國家稅務部門出具，具有較強的公信力和證明能力。因此，發票作為使用證據，尤其與合同一并提交可以初步證明注冊商標進行了使用。鑒于該證據對于證明目的的直接性，發票造假成為撤三案件使用證據造假中的重災區，而往往發票證據因其天然的公信力容易被撤銷申請人忽略質證。因此，在撤三復審、行政訴訟階段，建議撤銷申請人進行質證時，可以通過國家稅務總局全國增值稅發票查驗平臺對發票內容進行查驗，必要時向地方稅務機關和市場監督管理機關核實真偽。

      （三）針對關聯公司交易證據的認定目前，審查機關對于商標注冊人提交的關聯公司交易證據的真實性認定不一：有判決認為，存在關聯關系的主體之間交易真實存在與否存疑；有判決則認為，該類型證據可以作為定案依據。從數量上來看，更多的判決傾向于認為關聯主體之間形成的商標使用證據真實性難辨，故對其不予認可。為此，建議商標注冊人在提交涉及關聯主體之間的交易證據時更加審慎，若需提交，應盡可能地提交相關證據佐證，以進一步增強證據說服力。

      （四）針對自制證據的認定自制證據通常為商標注冊人提交的產品宣傳冊、企業或店鋪照片、出貨單、收據等。通常情況下，因自制證據存在未顯示形成時間等問題，其真實性無法確認，故審查機關一般不予認可。對此，筆者建議商標注冊人除提交自制證據外，還應提交其他證據，以便形成完整證據鏈。

三、證據合法性認定

      目前關于商標使用的“合法性”認定，實踐中尚無統一標準。國家知識產權局印發的《商標審查審理指南（2021）》（下稱《指南》）規定，對商標注冊人提供的商標使用證據，應結合其市場主體類型、實際經營形式、商標注冊情況綜合判斷其是否真實、公開、合法地使用商標。至于“合法”如何界定，《指南》并未予以明確�！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ荷虡耸跈啻_權行政案件審理指南》（下稱《北高指南》）指出：商標使用行為明確違反《商標法》或者其他法律禁止性規定的，可以認定不構成商標使用。司法實踐中，更多的法院判決傾向于認為違反其他法律一般性規定的商標使用行為不影響商標實際使用的事實認定。

四、證據關聯性認定

       在商標撤三案件中，證據的關聯性主要表現為提交的證據是否規范使用核定的商標標識、實際使用的商品或服務與核定使用的商品或服務是否相符、是否為商標注冊人的使用、是否在中國大陸地域范圍內使用等方面。

      （一）規范使用商標標識的認定1. 使用標識的改變根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（下稱《授權確權規定》）第二十六條第二款，實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用�；�于前述規定和撤三制度的立法本意，筆者認為，針對圖文組合注冊商標，如在合同、發票等證據中僅標注文字的，考慮到中國公眾對于文字的敏感度和商業習慣，應當認定為對注冊商標的使用。針對商標注冊人改變商標顏色、字體進行使用的情形，只要實際使用的商標未改變注冊商標的主要識別部分或者顯著特征，也應當認定為對注冊商標的使用。2. 商標權人名下有多件近似商標的認定《北高指南》第 19.13 條指出：“訴爭商標注冊人擁有多個已注冊商標，雖然其實際使用商標與訴爭商標僅存在細微差異，但若能夠確定該使用系針對其已注冊的其他商標的，對其維持訴爭商標注冊的主張，可以不予支持�！惫P者認為，對于多個近似商標的情形，認定標準應當從嚴。即如提交的證據能證明是已注冊的其他商標的，不認定是對訴爭商標的使用，以維護商標注冊和使用秩序。3. 一并使用多件商標的認定《北高指南》第 19.12 條關于“一物多標行為的認定”指出：“訴爭商標注冊人在同一商品上，同時使用包括訴爭商標在內的多個商標的，若相關公眾能夠將該商標作為識別商品來源的標志，可以認定構成商標使用�！毙枰�注意的是，市場上存在商標權人一并對多件商標進行廣告宣傳之行為。在此種使用形式中，商標之間無主副之分，其更似商標權人的權利聲明，而非《商標法》意義上所指區分商品或服務來源的使用行為。4. 服務商標或商號使用的認定實踐中，權利人使用相同的商號及商標系常見情形，尤其在服務行業，店面的招牌上所示標識可能是店名，同時又起到了區分服務來源的作用，構成商標的使用。商號這一標志是否同時構成了《商標法》意義上的使用，主要看其在實際使用過程中是否發揮了區分商品或服務來源的作用，即相關公眾施以一般注意力，是否可以將標志本身與其所標識商品或服務建立聯系。

      （二）是否屬于注冊商標核定使用商品的認定注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。商標撤三案件中所稱商標的使用應為在核定注冊的商品上的使用。據此，如實際使用的商品與核定注冊的商品存在差異，應分情況處理。1. 實際使用商品為非規范商品《北高指南》第 19.7 條規定：實際使用的商品或者核定的商品不屬于《類似商品和服務區分表》中的規范商品名稱，在認定具體商品所屬類別時，應當結合該商品功能、用途、生產部門、消費渠道、消費群體進行判斷，并考慮因消費習慣、生產模式、行業經營需求等市場因素，對商品本質屬性或名稱的影響，作出綜合認定�！侗备咧改稀返� 19.8 條與《指南》均指出：實際使用的商品不屬于《類似商品和服務區分表》中的規范商品名稱，但其與系爭商標 / 訴爭商標核定使用的商品僅名稱不同，本質上屬于同一種商品的，可以認定構成在核定商品上的使用。根據上述規定，若實際使用商品不屬于規范商品名稱，首先應當對實際使用商品進行定性，而后對實際使用商品與核定使用商品是否系同一種商品進行判定。2. 實際使用商品與核定商品為上下位關系實際使用的商品屬于核定商品下位概念的，可以認定構成對核定商品的使用。實際使用商品為核定使用商品的下位概念商品的，法院一般認為，系爭商標在實際使用商品上的使用可視為在核定使用商品上的使用，無論實際使用商品是否為《類似商品和服務區分表》中的規范商品。3.《類似商品和服務區分表》變化情況下的商品認定法院對因《類似商品和服務區分表》變化導致的商標類似判定從利于商標權人的角度，采取了“從新兼從輕”的原則，甚至在個案中對商標實際使用行為較為寬容。這可能是考慮《類似商品和服務區分表》變化不能歸因于個案當事人，且早些年《類似商品和服務區分表》中的商品、服務項目與如今之劃分存在差異。4. 在核定使用商品之外的類似商品上的使用《指南》關于“商標使用的判定”指出：商標注冊人在核定使用的商品上使用注冊商標的，在與該商品相類似的商品上的注冊可予以維持。商標注冊人在核定使用商品之外的類似商品上使用其注冊商標，不能視為對其注冊商標的使用。在青華漆業案中 [2]，最高人民法院認定，《商標法》第四十九條中的“使用”，應當理解為在核定類別商品上的使用，不應將在類似商品上的使用視為該條所稱的“使用”。據此，如在核定使用商品之外的類似商品上的使用證據，無法認定為對注冊商標的使用。

      （三）是否為商標注冊人的使用的認定1. 商標使用是否違背商標權人的意志根據《授權確權規定》第二十六條第一款規定，商標權人自行使用、他人經許可使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定為《商標法》第四十九條第二款所稱的使用�！侗备咧改稀返� 19.6 條 規 定：“《 商 標 法 》 第 49 條 第 2 款 規 定的‘連續三年不使用’中的‘使用’主體，包括商標權人、被許可使用人以及其他不違背商標權人意志使用商標的人。商標權人已經對他人使用訴爭商標的行為明確表示不予認可，在商標權撤銷復審行政案件中又依據該他人的行為主張使用訴爭商標的，不予支持�！薄吨改稀穼τ凇坝靡宰C明系爭商標不存在連續三年不使用的情形的證據材料”要求之一為，“能夠顯示出系爭商標的使用人，既包括商標注冊人自己，也包括商標注冊人許可的他人以及其他不違背商標權人意志使用商標的人；如許可他人使用的，應當能夠證明許可使用關系的存在”。在部分案件中，商標權人將純粹他人對系爭商標的宣傳報道材料作為商標使用證據予以提交，而該宣傳報道并非出于商標權人的主動行為，甚至商標權人在先對此宣傳報道毫不知情，僅為維持其商標注冊之目的將相關材料遞交。故此種被動宣傳報道不屬于“不違背商標權人意志的使用”，不能用于證明系爭商標的實際使用行為。2. 在他人商品上貼附自有商標的認定在他人商品上貼附自己的商標并進行銷售的，法院一般認為，此種使用行為未起到識別商品來源的作用，不能視為對系爭商標的使用�！侗备咧改稀返� 19.11 條規定：“在標注他人商標的商品上同時貼附訴爭商標，若相關公眾不易識別該商品來源于訴爭商標注冊人的，可以認定不構成商標使用�！贬槍�進口商品所附中文標簽上的商標使用，法院在判定是否構成訴爭商標的使用時主要有兩點考量：一是該商標與商品原附商標及商品生產商是否存在對應關系；二是訴爭商標權人注冊并使用該商標是否已取得原附商標商標權人授權。一般而言，進口中文標簽上所附的中文商標往往系外文商標的音譯，從消費者的角度而言，易認為兩商標存在對應關系。在此情形下，若訴爭商標權人的商標注冊和使用行為已取得授權，即其與原附商標商標權人存在利益一致性，則可以認定中文標簽上的商標使用行為構成訴爭商標的使用行為；若原附商標商標權人對訴爭商標的注冊和使用行為不予認可，則中文標簽上的商標使用行為不構成訴爭商標的使用行為。

      （四）是否在中國大陸地域范圍內使用對于將在中國生產標注有注冊商標的商品出口至其他國家，是否屬于《商標法》意義上的使用行為，經過幾番論證及政策性考量，最高人民法院最新觀點認為，認定混淆主體的相關公眾除被訴侵權商品的消費者外，還應該包括與被訴侵權商品的營銷密切相關的經營者，比如被訴侵權商品運輸等環節的經營者即存在接觸的可能性。而且，隨著電子商務和互聯網的發展，即使被訴侵權商品出口至國外，亦存在回流國內市場的可能。同時，隨著中國經濟的不斷發展，中國消費者出國旅游和消費的人數眾多，對于“貼牌商品”也存在接觸和混淆的可能性。如物理貼附、市場流通等等，應當作出整體一致解釋，不應該割裂一個行業而只看某個環節，只要具備了區別商品來源的可能性，就應當認定該使用狀態屬于《商標法》意義上的“商標性使用”。在馬克西姆有限公司與中華人民共和國國家知識產權局商標行政訴訟案中，北京知識產權法院對于撤三案件的商標性使用作出以下認證：撤銷連續三年停止使用的注冊商標，其目的在于促進商標的真實使用，發揮商標的功能和作用，清理長期擱置不用的注冊商標，避免商標資源浪費。只要在商業活動中公開、真實地使用了注冊商標，且注冊商標使用行為本身沒有違反商標法律規定，則不宜將商品銷售的地域差異，作為判斷是否構成《商標法》意義上使用行為的唯一要件，從而認定連續三年停止使用并撤銷注冊商標。

五、證據證明力的認定

       證據證明力強弱會伴隨證據“三性”的完備程度而變化。在商標撤三案件中，象征性使用是商標被撤銷的一個重要行為。象征性使用行為是指使用行為真實存在，但未達到一定規模，系為規避撤三規定以維持其商標注冊效力，而不是出于真實商業目的使用訴爭商標的行為�！侗备咧改稀返� 19.4 條規定：為了維持訴爭商標注冊進行象征性使用的，當事人主張維持商標注冊的，不予支持�！吨改稀芬裁鞔_，“僅以維持商標注冊為目的的象征性使用不被視為《商標法》意義上的商標使用”。在灣仔碼頭案中，最高人民法院認定，沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓、許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等，不能認定為商標使用。判斷商標是否實際使用，需要判斷商標注冊人是否有真實的使用意圖和實際的使用行為，僅為維持注冊商標的存在而進行的象征性使用，不構成商標的實際使用。在第 3420089號“養生之道及圖”商標撤銷復審行政訴訟再審案中，最高人民法院同樣明確，以維持商標注冊效力為目的的象征性使用商標的行為，并不能起到在市場中發揮商標標識商品或者服務來源的功能，故不能據此認定訴爭商標于指定期間內進行了實際使用。

六、結語

       商標撤三制度的立法目的并非對商標權人進行懲罰，而是為了促進商標的使用，激發市場活力。因此，對于商標撤三案件使用證據的認定和審查，應回歸到立法本意。筆者建議，在認定商標使用證據時，應在維護商標注冊和商標使用秩序的前提下，本著相對寬松的態度，結合商標權人的使用意圖、提交的證據情況等因素，客觀地對商標維持和撤銷作出行政決定和司法判決。

來源：濟寧圣佳商標注冊   http://www.szamdi.com/content/?727.html